على محمدى خراسانى

92

كوثر فقه (شرح تحرير الوسيله) (فارسى)

اين نيز بيع و تجارت است و در آيهء بيع ، يعنى أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ و آيهء تجارت ، يعنى تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ؛ غير از رضايت طرفين قيد ديگرى وجود ندارد . و بر فرض در صحت بيع با اشاره يا كتابت شك كنيم از اين عمومات و مطلقات استفاده مىكنيم ، و حتى عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نيز آن را شامل مىشود زيرا عقد به معناى عهد و التزام و قرارداد است و در معامله با اشاره و نوشتن نيز قرارداد و التزام طرفين وجود دارد . بنابراين به بركت مطلقات و عمومات كتاب و سنت نيز قابل اثبات است . اشكال : اين ادلّه به فرد متعارف انصراف دارند كه بيع قولى يا معاطاتى باشد و بيع با اشاره و كتابت را شامل نمىشوند و بر سبب بودن اين دو براى انشاى معامله دلالت نمىكنند . جواب : منشأ انصراف ، فرد متعارف بودن و غلبهء وجود است كه در اصول فقه ثابت است . اين انصراف جلو اطلاق را نمىگيرد و مانع از شمول آن نسبت به فرد قليل نمىباشد . نتيجه : در حال اختيار هم انشاى معامله با اشاره و نوشتن صحيح است و منعقد مىشود . در ضمن ميان اشاره و كتابت ، عموم من وجه است ؛ زيرا گاهى اشاره ، مورد دارد ولى كتابت مورد ندارد . مثلًا فردى كه نوشتن نمىداند با اشاره معامله مىكند - چه قدرت تكلم داشته باشد ، چه نداشته باشد - و گاهى كتابت ، مورد دارد ولى اشاره ، مورد ندارد مثل معامله با فرد غايب كه با فرستادن پيك يا نامه انجام مىگيرد و اشاره به غايب معقول نيست گاهى هم هر دو راه مطرح است چه براى قادر بر تكلم كه قادر به اشاره و كتابت هم هست و چه براى عاجز از تكلم ولى قادر بر اشاره و كتابت . دلايل لزوم انشاى قولى فقهايى كه معتقدند در حال اختيار و تمكن ، انشاى قولى لازم است به چهار دليل استناد كرده‌اند : 1 . اجماع : قبلًا اشاره شد كه مرحوم ابن زهره و مرحوم محقق ثانى ادعاى اجماع